Pourquoi l'Australie ne reconnaîtra jamais le droit coutumier aborigène

Même si le rapport de 1986 de l'Australian Law Reform Commissions sur l'utilisation du droit coutumier pour les peuples aborigènes était une excellente initiative, il s'agissait, rétrospectivement, d'une notion bien antérieure à son époque. Bien que 30 années se soient écoulées depuis la publication du rapport, ses recommandations ont, dans l'ensemble, été ignorées.

En Australie, peu comprennent le contexte et la véritable signification du droit coutumier. Les dénis de validité sont souvent basés sur l'ignorance ou sur des exemples spécifiques dépourvus de contexte ; la pratique de "harponner" par exemple, comme étant contraire aux normes des droits de l'homme.

Cela équivaut à rejeter la juridiction de "common law" fondée sur l'utilisation d'injections létales pour exécuter des prisonniers aux États-Unis.

Terra quoi ?

La plupart de ceux qui sont contre la reconnaissance du droit coutumier aborigène pensent qu'il n'y a qu'une seule loi en Australie.

Ceci est clairement faux à la fois conceptuellement et dans la pratique. Comme l'Australie est une fédération composée de plusieurs juridictions, elle a nécessairement une multiplicité de lois.

Ce qu'ils disent, c'est que l'Australie devrait exclure le droit coutumier aborigène et insulaire du détroit de Torres (et sans doute toutes les lois non anglo-centriques). Consciemment ou non, leur rejet est basé sur le premier contact entre les colons et les Australiens autochtones.

Le droit international des années 1700 exige que, pour le règlement, une parcelle de terre soit «essentiellement inhabitée». C'est là que réside la genèse de l'invisibilité aborigène en Australie.

En pratique, «essentiellement inhabité» signifiait qu'il était habité par un peuple qui ne cultivait pas et qui n'était pas régi par des lois. Cette notion de "terra nullius" est clairement une fiction juridique, dépourvue à la fois de vérité et d'éthique.

La source ultime des préjugés et de l'ignorance prévalant en Australie, "terra nullius", est totalement étrangère à la réalité de la présence sur ce continent des plus anciennes cultures humaines en continu. Mais la notion est fermement ancrée et ancrée dans la Constitution australienne.

Les sociétés aborigènes et insulaires du détroit de Torres n'auraient pas pu survivre si elles n'étaient pas légitimes. En fait, le mot «droit» est si répandu dans le langage et l'imagination aborigène qu'il faut se boucher les oreilles pour ne pas remarquer l'amour de la loi pour les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres.

L'appétit des premiers colons pour la terre a fourni un bouchon tellement efficace, qu'il a neutralisé leur conscience et leur humanité tandis qu'ils tentaient de détruire un peuple civilisé et respectueux de la loi. Et pourtant malgré tous les efforts des colons, le droit coutumier a toujours été et est encore observé sur le continent australien.

Qu'est-ce qui constitue alors le droit coutumier? Avec plusieurs peuples, langues et cultures partageant le continent, il y a clairement beaucoup de lois différentes.

Pour notre propos ici, nous pouvons retenir l'idée que la loi est un concept abstrait: qu'il s'agit essentiellement de la régulation des personnes, de leurs sociétés et des relations avec leurs voisins (au sens large).

Les détails peuvent varier, mais il existe néanmoins une grande variété de lois. Envisager des limites de vitesse dans le Territoire de la capitale australienne et en Nouvelle-Galles du Sud, par exemple. La notion de régulation de la vitesse par la loi est commune aux deux juridictions, même si les vitesses maximales sont différentes.

Et puis, il y a eu le cas Mabo

Malgré le fait qu'il s'agit d'une contrevérité évidente, la notion "terra nullius" est inscrite dans la Constitution et, jusqu'en 1992, faisait partie intégrante de la loi anglo-australienne. Mais parmi les gardiens de la "common law", il y a des juges qui se sont efforcés de faire tout ce qu'ils pouvaient pour reconnaître les coutumes, les droits et les intérêts aborigènes.

En 1971, le juge en chef Blackburn de la Cour suprême du Territoire du Nord a reconnu que la péninsule de Gove, au nord-est de la Terre d'Arnhem, était occupée par un peuple véritablement respecté, et gouverné par une une loi civilisée qui n'était pas la "common law".

Mais la Cour NT a été contrainte par le précédent du Conseil Privé dans l'affaire NSW Cooper v Stuart. Cette affaire a établi la notion de "terra nullius" en droit et couvre tout le continent. La décision de la Cour suprême du NT a été amputée.

Pourtant, la reconnaissance de la Cour suprême a sans doute permis au procureur général fédéral, Bob Ellicott, d'examiner la possibilité d'une reconnaissance plus large du droit coutumier autochtone, ce qui a incité le rapport de l'ALRC. Mais les conséquences de terra nullius semblent avoir prévalu et le rapport a été, pour la plupart, mis à l'écart. Les changements législatifs intervenus dans les années 1980 ont permis à la Haute Cour en 1992 de reconnaître les Aborigènes australiens comme les premiers peuples du continent dans l'affaire historique Mabo.

Le Parlement a emboîté le pas en établissant un cadre législatif pour les revendications de titres autochtones. Depuis 1992, la common law a reconnu l'existence de lois coutumières autochtones, inhérentes à un autre système normatif. Mais, à ce jour, l'utilisation de la coutume autochtone dans des domaines tels que la détermination de la peine, y compris par le biais de tribunaux circulaires, reste clairsemée, inégale et inadéquate. La reconnaissance formelle des aborigènes et des insulaires du détroit de Torres dans la Constitution ouvrira la voie à des négociations et à un dialogue soutenu entre les civilisations, y compris pour des niveaux significatifs d'autodétermination.

Les communautés autodéterminées, à l'intérieur de certaines contraintes contemporaines, peuvent déterminer les lois qu'elles utiliseront. Lorsque ces discussions aboutissent à l'utilisation par les aborigènes et les insulaires du détroit de Torres de leur droit coutumier, nous pouvons dire avec fierté que nous sommes vraiment réconciliés.

Cet article fait partie d'un ensemble spécial marquant le 30e anniversaire du rapport de la Commission australienne de réforme du droit sur le droit coutumier aborigène.




Auteur: Odile Smadja
Date de Publication: 2016-6-10






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